Juan Carlos Villalba Cuéllar [2]
El consumidor es el eje fundamental del derecho del consumo como sujeto que requiere protección frente a las diferentes asimetrías que se generan frente a productores y proveedores. Las normas de protección al consumidorparten de una premisa de debilidad que justificó el nacimiento de este derecho como un instrumento de reequilibrio y protección de la parte débil en las relaciones jurídicas que los usuarios entablan con productores y proveedores en el contexto social y del mercado. Se habló así de una debilidad estructural porque se compone de varios factores que caracterizan a este sujeto como el eslabón que merece una tutela especial en la cadena de valor, la debilidad radica en la falta de información, las denominadas asimetrías informativas; la debilidad radica en el carácter de profano o lego que tiene el consumidor en todas las materias que contrata; debilidad por la falta de poder de negociación, ya que el consumidor es un adherente por naturaleza; también hay debilidad en el escaso poder de litigio, ya que el consumidor es por excelencia una persona sin abogado; pero hay debilidad sobre todo, señala la doctrina en la conducta, porque el consumidor padece del “vicio de seducción”, es presa fácil de todas la técnicas de venta que lo conducen a celebrar contratos sin razonar demasiado, la mayoría de ellas fundamentadas en psicología del consumidor, neuromarketing y en general de un dominio de las neurociencias que tienen bien identificados los impulsos irracionales que conducen al consumo irreflexivo.
La Corte Constitucional colombiana ha fundamentado en esa debilidad manifiesta que padece el consumidor la razón de ser de la normatividad destinada a proteger a consumidores y usuarios en el mercado (Villalba, 2017).
El derecho del consumo ha buscado garantizar esa protección con las diferentes herramientas que despliega, obligación de información, control de contenido contractual, derecho de retracto y reversión de pagos etc. Sin embargo, se evidenciaría paulatinamente que el consumidor es másdébil en ciertos escenarios de comercio o frente a ciertas técnicas de oferta de productos y servicios. Además, otros tipos de consumidores son más débiles por sus características intrínsecas que los posicionan en condiciones menos favorables de contratación, esto es claro frente a los niños, niñas y adolescentes protegidos en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de manera especial.
En el derecho colombiano la ley 1480 de 2011 y el decreto 975 de 2014 desarrollan ese tratamiento especial a los niños como consumidores sin olvidar que otra normatividad puede tocar este interés jurídico protegido, como por ejemplo las normas que prohíben ciertos contenidos en televisión, radio o medios de comunicación en horario familiar; o aquellas que protegen a los menores de estar al alcance de sustancia nocivas o peligrosas. Se trata de un tema sensible ya que existen antecedentes de países que ya cuentan con prohibición total o restricciones severas a la publicidad y al ofrecimiento de incentivos o productos como juguetes en las comidas rápidas que se ofrece a este público. En México, por ejemplo, a través de una reglamentación de la Ley de Etiquetados (NOm-051) se prohibió en el año 2020 mostrar personajes de dibujos animados en la publicidad y etiquetas de productos dirigidos a niños. En derecho colombiano han existido intentos legislativos de reforzar este nivel de protección como aquel que buscaba prohibir la publicidad dirigida a este público que tuvo trámite en el Congreso de la Republica de Colombia en el año 2017 y tuvo acogida en ciertos sectores de la población, no obstante, no salió avante y fue archivado.
Posteriormente la inquietud se extendió a la consideración de grupos como adultos mayores, los enfermos y las personas con capacidades disminuidas, los inmigrantes, los sectores económicos y sociales más débiles, los que presentan deficiencias de formación, la desigualdad con las empresas, la situación de pobreza y el lugar de residencia o cualquier otra análoga (Barocelli, 2020, p. 27).
En tal sentido en el derecho argentino especialmente, se comenzó a hablar de consumidores “hipervulnerables” como categoría de consumidores que merecen especial protección. Primero fue la doctrina, especialmente los trabajos del profesor Barocelli, luego se materializó con una resolución del año 2020 expedida por la Secretaría del Consumidor que reconoce a ciertos grupos de personas dentro de esta categoría. En efecto, en la república Argentina se expidió en el año 2020 una resolución sobre consumidores hipervulnerables, la Resolución 139 de 2020, que expresa que estos son “aquellos consumidores que seanpersonas humanas y que se encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores.”, para luego enlistar algunos consumidores hipervulnerables destacando a los niños, niñas y adolescentes; las personas pertenecientes al colectivo LGBT+; las personas mayores de 70 años; las personas con discapacidad conforme certificado que así lo acredite; la condición de persona migrante o turista; la pertenencia a comunidades de pueblos originarios; la ruralidad; la residencia en barrios populares conforme Ley N° 27.453; además las situaciones de vulnerabilidad socio-económica acreditada por algunos requisitos que establece la norma.
En Brasil la doctrina ha abordado el tema desde la faceta de la vulnerabilidad acentuada del consumidor de la tercera edad (Heineck, 2012). El Código de Defensa del Consumidor brasilero en el artículo 39 hace énfasis en materia de prácticas abusivas y sanciona el aprovechamiento de la ignorancia, condición social, edad o condiciones de salud de las personas. El Código de Defensa del Consumidor peruano por su parte hace hincapié en la protección especial que deben recibir ciertos grupos como las madres gestantes, niñas, niños, adultos mayores y personas con discapacidad, así como los consumidores de las zonas rurales o de extrema pobreza.
En Chile el SERNAC emitió en el año 2021 la Circular Interpretativa sobre la noción de consumidor hipervulnerable (Resolución 1038 de 2021), que toma otro camino, pues sienta unos criterios interpretativos de la noción de consumidor hipervulnerable tomando en cuenta factores como la vulnerabilidad endógena y la vulnerabilidad circunstancial o situacional, además de unos deberes de conducta de los productores y proveedores frente a este tipo de consumidores que son exigibles y se toman en cuenta por la autoridad al analizar conductas que atenten contra consumidores de esta categoría.
En España el Real decreto 1 2021 del 19 de enero de 2021 en su exposición de motivos dice que: “se prevé que, respecto a las prácticas comerciales relativas a servicios financieros y bienes inmuebles, o en el ámbito de las telecomunicaciones o energético, podrán establecerse normas legales o reglamentarias que ofrezcan una mayor protección al consumidor o usuario”. La norma concibe al consumidor vulnerable como “a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad”.
La doctrina española a su vez ha dicho que “son consumidores vulnerables las personas en quienes concurre alguna de las circunstancias enunciadas en el art. 3.2 TRLGDCU (personas físicas que por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad), aunque no hayan celebrado un contrato con un empresario” (Marin López, 2021).
Así las cosas, encontramos dos tipos de factores que pueden determinarla vulnerabilidad acentuada de consumidores, en primer lugar, las condiciones intrínsecas de la persona, que llevan a una debilidad manifiesta, derivada de sus características cognitivas y físicas, que la ponen en una mayor posición de vulnerabilidad en las relaciones de consumo, verbigracia los niños, niñas y adolescentes que por su inmadurez y falta de experiencia en los negocios los hacen presa fácil de técnicas de marketing y comercio que los pueden inducir al consumo irresponsable. Lo mismo puede pasar con los adultos mayores o personas de la tercera edad, este público puede ser considerado como consumidores más vulnerables debido a la merma normal de la plenitud de condiciones motoras y mentales que el ser humano padece en la adultez. En segundo lugar, encontramos una debilidad contextual, que cobija a consumidores que tienen capacidades normales de contratación pero el contexto en que se desarrolla la relación de consumo implica una disminución de su capacidad de raciocinio o reflexiva en la toma de decisiones, a modo de ejemplos están los contextos como el del comercio electrónico o medios digitales, debido a la falta de pericia de algunos consumidores paradesenvolverse en estos medios y la complejidad que crea contratar a través de estos para algunos consumidores; o los servicios financieros, dada la poca comprensión que un consumidor medio tiene de temas como tasas de interés, mecanismos fiduciarios, rentabilidad de productos, entre otros.
Lo mismo pasa con la venta de tiempos compartidos o paquetes vacacionales en los que se utilizan frecuentemente técnicas agresivas de comercio que ponen al consumidor en escenarios que vulneran su capacidad de raciocinio, o el transporte aéreo en el cual el consumidor, cuando tiene problemas, puede estar en un país diferente al suyo, donde no domina el idioma y desconoce las autoridades y derechos con que cuenta, además de que no pocas veces las aerolíneas cortan todo tipo de contacto inmediato con el consumidor a pesar que este tiene un problema que debe resolver en cuestión de horas, so pena de padecer perjuicios como pérdida de conexiones aéreas, reservas hoteleras y planes turísticos ya contratados. Se trata sin duda de contextos de contratación más complejos para los consumidores que los ponen en situación de debilidad acentuada.
Ahora bien, puede que concurran en cierto tipo de consumidores los dos factores de debilidad acentuada mencionados, como en el caso de los adultos mayores, quienes son más vulnerables en el comercio electrónico dada la dificultad que tienen de contratar en estos medios al ellos no dominar el uso de dispositivos electrónicos ni aplicaciones de navegación para comprar al igual que el resto de los ciudadanos. Esto se hizo palpable en la época de pandemia por Covid 19, se puede hablar incluso de la vulneración de la dignidad de estos consumidores en escenarios como las transacciones financieras, en las cuales se les ha obligado prácticamente a trasladarse a medios digitales sin consideración a que no dominan estas herramientas y tienen grandes dificultades para desenvolverse en escenarios virtuales.
Para ir concluyendo, el tratamiento normativo que le han dado a este tema pone de manifiesto dos vertientes; en primer lugar, que en países como Argentina que han regulado el tema generando listado de consumidores hipervulnerables, como se reseñó líneas arriba, y otro tipo de ordenamientos que tienen un mandato general de protección a cierto tipo de consumidores en consideración a sus condiciones de debilidad acentuada, esto sin generar necesariamente listados precisos; por su parte la propuesta chilena se encaminó a dar unos criterios interpretativos para que los funcionarios o jueces determinen según su criterio un nivel de protección más alto a algunos consumidores.
Es hora de que en el derecho colombiano se lleve a cabo la discusión sobre los consumidores “hipervulnerables”, que más allá la denominación que se les dé, se torna relevante porque es una realidad que algunos consumidores son más débiles, pero lo que está en juego es saber si ese estándar de protección que otorgan las normas de protección al consumidor debe aumentarse tratándose de ciertos tipos de personas o de contextos, y si esto de alguna manera es adecuado. Además, debe considerarse la forma en que el derecho del consumo debe intervenir, a través de listados o a través de criterios de protección acentuada que dejen en manos de las autoridades esta determinación pues un listado de consumidores hipervulnerables corre el riesgo de cobijar a personas que en realidad no ameritan una protección mayor que la que brindan las normas generales protectoras de consumidores, sobre todo en tiempos que la misma noción de capacidad de las personas ha tenido cambios importantes; por eso se considera mejor, y esto es un a priori, que existan unos criterios definidos para que el nivel de protección se aumente en razón del contexto y las condiciones en que se desarrolló la relación de consumo. No se considera necesaria la expedición de listados que pueden terminar generando coberturas o exclusiones de consumidores vulnerables injustificadas, esto debe quedar en manos del juez o la autoridad que tenga a cargo la solución de un caso. Aunque perspectivas como la protección de género tiene un alto grado de validez, no se requiere una norma especial de protección de un grupo especial de consumidores, aunque si unos criterios orientadores para brindar una protección reforzada contextual en casos específicos. La discusión queda abierta.
[1]“El presente escrito no refleja la posición institucional de ICODECO”. Para citar este escrito: Villalba Cuéllar J. (julio, 2023). Los consumidores hipervulnerables ¿una categoría especial de consumidores? Reflexiones sobre su inserción en el derecho colombiano del consumo. Publicaciones semanales, Instituto Colombiano de Derecho del Consumo ICODECO (Colombia).
[2] Abogado, Doctor en derecho privado de laUniversidad Panthéon Sorbonne Paris I, magíster en derecho francés, europeo e internacional de negocios de la Universidad Panthéon Assas París II y el Instituto de Derecho Comparado de París, Presidente de ICODECO.
Bibliografía:
Barocelli (Director), La problemática de los consumidoreshipervulnerables en el derecho del consumo argentino, Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Secretaría de Investigación. Departamento de
Publicaciones, 2020.
Barocelli S., Aportes de Argentina sobre elReconocimiento y Protección a consumidores y consumidoras hipervulnerables 3/05/2023 https://unctad.org/system/files/non-official-Document/ccpb_IGE5_CON_Contrib_Argentina_sp.pdf
Heineck Schmitt Cristiano, A“hipervulnerabiliade” do consumidor idoso, 17 April 2012, Universidade Regional
Integrada do Alto Uruguai e das Missoes’DOI:10.31512/rdj.v10i14.668
Marín López Manuel Jesús, El concepto de consumidorvulnerable en el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Revista CESCO Derecho del Consumo, Nº 37/2021,
doi.org/10.18239/RCDC_2021.37.2680
Villalba Cuéllar, Juan Carlos, Constitución, mercado y protección al consumidor, UNAB, 2017. https://repository.unab.edu.co/handle/20.500.12749/12189