Javier Alfonso Pulido Plazas[2]
En Colombia es bastante común que el desarrollo de proyectos inmobiliarios se efectúe a través de la creación de un patrimonio autónomo inmobiliario.
Como es sabido, las entidades fiduciarias prestan servicios financieros[3] y tienen por función servir como fiduciario para la administración o cumplimiento de una finalidad determinada. Del mismo modo, la Superintendencia Financiera de Colombia en su Circular Básica Jurídica 029 de 2014, en la Parte II, Título II, Capítulo I, Numeral 1.1., adoptó un concepto de negocio fiduciario que involucra una serie de actos a ser desarrollados por la sociedad fiduciaria como profesional que presta servicios financieros.
Es así como la fiducia inmobiliaria comprende el cumplimiento del régimen de la fiducia mercantil en general, encaminado a la materialización de un proyecto inmobiliario o de construcción. La función, sin duda, sería la de permitir que sus usuarios puedan celebrar, “una relación de confianza personalísima, basada o fundamentada en el carácter profesional del fiduciario”[4].
Es esa confianza la que lleva a que los desarrolladores o constructores, entreguen uno o varios bienes a las entidades fiduciarias sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, quien, como experta en la administración de bienes, provee la confianza necesaria para llevar a cabo el proyecto.
Esa misma confianza es la que buscan los consumidores que buscan adquirir alguna de las unidades del proyecto, quiénes, al vincularse al proyecto de fiducia, adquirirán la condición de consumidores financieros clientes[5], en virtud del vínculo contractual que se establece.
Ahora bien, es sabido que no todos los proyectos inmobiliarios logran su objetivo, pues estos se ven determinados a situaciones propias del sector de la construcción, al auge de los créditos hipotecarios o de leasing habitacional o, en fin, a un número de situaciones de coyuntura macroeconómica que bien podrían llevar al traste el objetivo último del constructor.
En estos casos, la entidad fiduciaria como prestadora de servicios financieros, y en su calidad de depositaria de la confianza de los consumidores que pretenden adquirir una unidad habitacional, surge como una alternativa seria y legítima para la salvaguarda de los indicados consumidores.
Es por eso por lo que, la jurisprudencia ha buscado que el rol de la fiduciaria sea mucho más profundo en cuanto al alcance de sus responsabilidades, precisamente en ejecución de esa confianza depositada en su actuación como entidad financiera.
En consecuencia, en aquellos casos en los que la referida entidad fiduciaria se desvía de su misión y de su conducta leal, sincera y diligente, y en consecuencia, se rompe la confianza que han puesto en su labor los consumidores financieros vinculados ya sea a un patrimonio autónomo o a un encargo fiduciario, generándose un daño en su contra, deberá entrar a responder por los posibles perjuicios causados a sus referidos consumidores.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia, tanto de la Superintendencia Financiera en ejercicio de funciones jurisdiccionales, como de los diferentes tribunales superiores de distrito judicial.
En efecto, en sentencia de casación del 1 de julio de 2009, la Corte Suprema de Justicia estableció que, “la inobservancia de los cánones rectores inherentes a su condición de profesional experto, la ruptura de la confianza otorgada, el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, la inobservancia de la diligencia exigible, los cánones explícitos e implícitos rectores de su profesión, de las instrucciones impartidas, su extralimitación o sustracción inmotivada, compromete su responsabilidad directa, personal y su patrimonio por los daños causados a las partes o terceros, sin extenderla, por supuesto, a los resultados exitosos del negocio fiduciario, o sea, a sus resultados”[6].
Por su parte, la Superintendencia financiera sostuvo[7]que “corresponde al fiduciario, previo a comprometer su responsabilidad con el negocio en el cual se hace partícipe, el deber de observar ciertas cargas, unas contractuales, otras legales sea por la esencia mismo del negocio ora por los deberes de conducta de cara al servicio de índole publica por aquél prestado, es así como incluso no en pocos casos deben observar las obligaciones legales de información, diligencia, profesionalismo entre otras, las dispuestas por vía de las Circulares emitidas por la Superintendencia, las enunciativas en los contratos y las que le son exigibles como experto en estos mercados de cara a la cualificación de profesionalismo que implica obrar como buen hombre de negocios y con la previsibilidad esperada de una persona con estas altas calidades y estándares dada la exposición al público este que decide entregar sus bienes para que les sean administrados por medio de esa tipología de negocio de fides (confianza)”.
En suma, se tiene que los consumidores financieros tienen derecho a que, al vincularse a un proyecto de fiducia inmobiliaria, su confianza se vea representada en un actuar diligente para la satisfacción de sus necesidades[8], al tratarse de la celebración de un negocio que reviste la característica de interés público al tratarse del manejo del ahorro de los ciudadanos[9]. De lo contrario, la jurisprudencia ha sido bastante clara al afirmar que, si esa confianza se rompe, y se causa un perjuicio a los consumidores, será deber de la fiduciaria reparar los daños causados a éstos.
[1] Los artículos publicados en el BLOG ICODECO corresponden exclusivamente a opiniones de sus autores y no comprometen la postura oficial del Instituto, ni de sus miembros.
[2] Abogado de la Universidad Libre. Especialista en Derecho Contractual de la Universidad Externado y máster LLM in International Business Law. Miembro activo del Instituto Colombiano de Derecho del Consumo (ICODECO).
[3] EOSF, artículos 3 y 29.
[4] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil del 30 de julio de 2008. Exp 01458. M.P. William Namen Vargas
[5] Literal a) del artículo 2 de la Ley 1328 de 2009 “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”.
[6] Exp. 039-2000-00310-01 (Sentencia citada en sentencia del 07 de diciembre de 2021, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque).
[7] Sentencia del 4 de diciembre de 2024. Expediente 2023-3979.
[8] Literal a) del artículo 3 de la Ley 1328 de 2009 “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”.
[9] Artículo 335 de la Constitución Política de Colombia.