Fabio Camilo Duarte Mesa[2]
En el presente escrito se pretende analizar si los menores de edad colombianos pueden ejercer su derecho a elegir libremente bienes y servicios (productos), cuando son expuestos a publicidad “agresiva”[3] al momento de adquirirlos en línea.
Para empezar, acorde con el numeral 1.7. del artículo 3 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), uno de los derechos que tienen los consumidores es el de “[e]legir libremente los bienes y servicios que requieren […]”. El cual, se debe garantizar a los menores de edad quienes son sujetos de especial protección a la luz de dicho Estatuto.
Ahora bien, para Barocelli (2023), “La vulnerabilidad de los consumidores se vislumbra en diferentes facetas: […] v. Es psicológica, debido a los efectos que efectos (sic) de la publicidad, las prácticas comerciales, construcción del poder de la marca, el marketing, la obsolescencia percibida, entre otras, produce en los consumidores [8][4]”.
En ese sentido, al partir del simple planteamiento de la vulnerabilidad psicológica de los consumidores menores de edad derivada de los efectos que la publicidad desplegada por los proveedores de productos en el comercio electrónico, se podría poner en entredicho el ejercicio de este derecho a elegir libremente productos.
Incluso, relevando al análisis propuesto del anterior planteamiento, se advierte que la decisión de consumo tomada por un consumidor adolece de un ejercicio consciente previo, bien sea menor de edad o no. En palabras de Espinel, C. C., & Cely, D. M. (2019), “Tal como lo muestran el behavioral economics y el marketing[29][5], esa elección ordinariamente se realiza con base en las primeras percepciones que se reciben en el mercado sobre los respectivos productos, o uno de ellos, no sobre claros elementos de juicio fruto de la suficiente ilustración y el ejercicio plenamente consciente de la voluntad”.
En ese orden de ideas, ante la vulnerabilidad manifiesta de los menores de edad a causa de los efectos de la publicidad agresiva al elegir productos a través de Internet, algunas autoridades como la española y la brasileña han adoptado medidas con el propósito de proteger estos consumidores.
Primero, en España desde el 2009 se modificó el régimen de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, así que “[s]e reputa desleal por agresiva, incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados”[6]. Al respecto, cabe anotar que tal disposición legal no se limita a la publicidad digital.
Segundo, en el caso de Brasil, el pasado 19 de noviembre del presente año la Secretaría Nacional del Consumidor (SENACON) decidió suspender en todo el territorio brasileño, la publicidad de juegos de apuestas en línea dirigida a niños y adolescentes. En este punto, se observa que dicha suspensión se puede asimilar a la prohibición de publicidad respecto de los productos de tabaco y sus derivados en Colombia, solo que esta prohibición es de carácter legal.
Por su parte, a mediados del año en curso la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) como autoridad de protección al consumidor colombiana conoció de queja presentada por la liga de consumidores CONSUMMA, en la cual se realizaron los planteamientos que se presentan a continuación frente al video publicitario contentivo de ofrecimiento de productos de la casa de apuestas online BETPLAY:
“De otro lado los anunciantes y promotores de esta publicidad podrían aducir a su favor que no está dirigida a menores porque está prohibido que los menores de edad realicen apuestas y contraten juegos de azar, sin embargo, la economía del comportamiento y la psicología en sus estudios han demostrado la influencia de la publicidad en el consumidor y en sus tendencias de comportamiento, de manera que la publicidad atacada no excluye a los niños, niñas y adolescentes de su alcance, promueve las apuestas y es susceptible de marcar comportamientos que pueden llegar a ser adictivos o marcados por altos grados de irracionalidad. Esto además afecta la libertad de elección de los consumidores, el derecho a la información sobre los riesgos y la nocividad de los productos, además de poner en riesgo a largo plazo sus intereses patrimoniales. La manera abierta y generalizada, así como los canales y medios de comunicación en que se difunde la publicidad denunciada implica un alto alcance a menores de edad, por lo que debe ser corregida para que pueda ser difundida sin el riesgo de afectar derechos colectivos de alcance constitucional y la supremacía de los intereses y derechos de los menores”[7].
De esta manera, con los mencionados ejemplos se puede dilucidar que las autoridades de diferentes países implementan medidas de orden legal o administrativo para prevenir que esa publicidad “agresiva” por medio de la coacción, el acoso o la influencia indebida, altere la decisión de consumo y se logre finalmente proteger de la libertad de elección de los consumidores menores de edad al momento de comprar un producto en línea.
En conclusión, a mi parecer en el ordenamiento jurídico colombiano debería incluirse a las disposiciones contenidas en el Estatuto de Consumidor, aquellas atinentes a la definición de publicidad agresiva, su prohibición y las consecuencias frente al incumplimiento de tal prohibición, para garantizar efectivamente el ejercicio del derecho contemplado en el numeral 1.7. del artículo 3 referido, especialmente por parte de los menores de edad quienes quieran adquirir productos en línea.
Referencias
Barocelli, S. (2023). Actualidad y futuro del derecho del consumo, reflexiones a propósito de los diez años de vigencia de la ley 1480. Grupo Editorial Ibáñez.
Espinel, C. C., & Cely, D. M. (2019). El consentimiento del consumidor. Universidad Externado de Colombia.
[1] Los artículos publicados en el BLOG ICODECO corresponden exclusivamente a opiniones de sus autores y no comprometen la postura oficial del Instituto, ni de sus miembros.
[2] Fundador de Consumerista y miembro del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Derecho del Consumo (ICODECO).
[3] Calificativo de la publicidad inexistente en la legislación colombiana en materia de protección al consumidor. Al respecto, en la página de Consumo Responsable se encuentra que “[c]on la publicidad agresiva se quiere conseguir, por medio del acoso o la coacción o influencia indebida, que las personas consumidoras vean alterada su libertad a la hora de elegir un determinado producto o servicio. Se trata, por lo tanto, de un tipo de publicidad desleal y, por lo tanto ilícita”. En: https://www.consumoresponde.es/art%C3%ADculos/tipos_de_practicas_comerciales_agresivas#:~:text=Con%20la%20publicidad%20agresiva%20se,y%2C%20por%20lo%20tanto%20il%C3%ADcita.
[4] [8] Conf. MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor, 3ª edición, Editora Revista dos Tribunais, San Pablo, 2012, p. 102.
[5] [29] “Daniel Kahneman, Premio Nobel de Economía 2002, así como varios de sus colegas y seguidores, han demostrado que los individuos no siempre actúan racionalmente y que toman decisiones basadas en la intuición, emociones, malos cálculos de riesgo o utilizando ‘atajos’, sin previamente obtener información o realizar una evaluación costo-beneficio. Por ejemplo, los consumidores ante los productos similares que no han probado previamente, eligen intuitivamente uno de ellos -sin buscar previamente información acerca de los mismos- al momento de la compra, o estando familiarizados con los productos, inercialmente los siguen adquiriendo a lo largo del tiempo, sin evaluar si existen mejores productos en el mercado, entre otras decisiones irracionales que generalmente realizan los individuos.
“Los hallazgos de la economía conductual han sido usados por los proveedores en sus estrategias de mercadotecnia, sin que ello resulte en alguna conducta prohibida, abusiva o que coercione la voluntad del consumidor. Por ejemplo, se han realizado varios estudios que demuestran que el orden en que se presentan los productos o la manera en que se formulan las preguntas para manifestar consentimiento, influyen en las decisiones de los consumidores”. ROBLES PEIRO. ob. cit.
[6] Artículo 30 de la Ley Española 29 de 2009.
[7] Aparte de la queja publicado junto el artículo de la W Radio, disponible en: https://www.wradio.com.co/2024/06/27/piden-a-sic-bajar-video-de-ryan-castro-con-seleccion-colombia-por-inducir-a-menores-a-apuestas/