El derecho de retracto en Colombia, mucho ruido y pocas nueces.[1]

Juan Carlos Villalba Cuéllar[2]

El derecho de retracto en las normas de protección al consumidor colombianas existe desde la vigencia del antiguo Decreto 3466 de 1982, no obstante, la Ley 1480 de 2011 hizo algunas adecuaciones a la figura en el derecho interno. En estas cortas líneas se pretende dar una mirada crítica sobre el estado actual de este derecho, dado que, bajo su configuración actual cumplió 10 años de vigencia, partiendo de la hipótesis de que se trata de un derecho con un pobre balance de efectividad si se mira desde la óptica de la protección al consumidor. Para tal fin se analizará primero el alcance de su consagración en el Estatuto de Protección al Consumidor (EPC) para luego revisar algunas prácticas que se consideran atentan contra la eficacia de este derecho.

Consagrado en el artículo 47 del EPC, se trata de una facultad potestativa que se otorga al consumidor para resolver el contrato de consumo celebrado por medio electrónico o medios no tradicionales dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la compra o al momento de recibir el producto (Villalba, 2012). Para la Superintendencia de industria y Comercio “El retracto, en opinión de esta Oficina, consiste en la facultad de arrepentimiento del consumidor, sin consideración a asuntos relacionados con las garantías, sino con la libertad de eliminar la motivación de compra. Es una protección que se da para algunos tipos de compras, por ser tan particulares y donde el consumidor, por regla general, no tiene contacto directo con el producto o con el proveedor del mismo.” (resaltado es propio) (Superintendencia de Industria y Comercio, oficina jurídica, 2014). Este derecho funge entonces como un mecanismo para proteger el consentimiento del consumidor (J. Calais-Auloy, H. temple, 2015, p. 151) y opera a la vez como un elemento preventivo de vicios del consentimiento en contratos que tienen un riesgo acentuado de problemas en la formación. En realidad el retracto es uno de los grandes avances y figuras propias del derecho del consumo, pero en la práctica infortunadamente varios factores se han encargado de llevarlo a su mínima expresión en términos de efectividad. Los anglosajones dicen que el diablo está en los detalles y parece que esto le sucede al derecho de retracto, como pasaremos a verlo. En la arquitectura actual del mentado artículo 47 del EPC lo primero que salta a la vista es la cantidad excesiva de restricciones que tiene este derecho, y aunque por naturaleza no tiene vocación de alcance general, pues no es universal (Linares, 2014), además de, restringirse a algunas modalidades de contratación no tradicionales se consagraron siete (7) excepciones específicas adicionales a su aplicación, algunas de las cuales conservan ciertalógica, por ejemplo, cuando se trata de bienes que el consumidor ha personalizado, pero hay otras que por su generalidad o carácter indeterminado dejan más dudas que respuestas. Se hará mención específicamente las referidas a “los bienes que por su naturaleza no puedan ser devueltos” o “los contratos de adquisición de bienes de uso personal”. Frente a la primera es válido preguntarse quién determina cuáles son esos bienes que por naturaleza no pueden ser devueltos, es claro que en la práctica serán el productor o proveedor y en última instancia el juez, circunstancia que de entrada deja al consumidor en mala posición para ejercer su derecho. En cuanto a los “bienes de uso personal” se trata de una categoría demasiado amplia e indeterminada que termina por perjudicar al consumidor, pues deja al arbitrio de otros actores la posibilidad de que se haga efectivo el retracto consagrado a favor del consumidor. Según la Superintendencia de Industria y Comercio aunque estos no tienen una definición legal comúnmente “se habla de ellos para referirse a los que son empleados por una persona por razones de carácter sanitario o de higiene, como por ejemplo los cepillos de dientes, desodorantes, cosméticos, etc.”(Superintendencia de Industria y Comercio, oficina jurídica, 2012). De uso personal es un teléfono, de uso personal es la ropa, de uso personal es un jabón, infinidad de bienes son de uso personal, algunos incluso de uso íntimo, pero retractarse de la compra de un jabón efectuada por medio electrónico o por catálogo no tendría problema alguno si no se ha sacado del empaque por el consumidor, de modo que el uso personal del bien no puede ser un criterio para exceptuar el derecho de retracto, lo que sí podría serlo sería que se haya usado y ese uso no permita volverlo a utilizar o incorporar al mercado, lo merme en su cantidad o lo deteriore, aunque este es un aspecto sobre el cual debemos entrar a profundizar un poco. Efectivamente la norma dice que el consumidor debe “devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió”, y esta frase ha sido utilizada en perjuicio del consumidor por empresas y algunos jueces que han comprado el argumento consistente en exigir que el consumidor no haya sacado del empaque o utilizado el producto, pues si lo hace inmediatamente cierra la puerta al derecho de retracto. Esto entraña una insondable contradicción sin duda alguna, pues un derecho que ha sido creado para controlar el riesgo de decepción del consumidor le impide que este haya desempacado el producto que llegó a su domicilio, limitando su derecho a la mera posibilidad de observarlo, y en menor medida será posible el retracto si se utiliza el producto pues la tendencia de algunos productores o proveedores es no permitirlo; así que los consumidores colombianos deben valerse de sus dotes clarividentes para poder saber si el producto corresponde a lo que le anunciaron e informaron sobre este o a lo que él pidió, sin siquiera desempacarlo. Los argumentos de las empresas son diversos para restringir de esa manera el derecho de retracto y tal vez el más frecuente consiste en que ciertos bienes si se sacan de la caja o se usan, y no hablo de un jabón, sino de un teléfono celular o un televisor por ejemplo, no se puede volver a vender. El análisis se debe hacer caso por caso, pero no se entiende cómo si un consumidor compra un televisor por comercio electrónico, lo desempaca y usa sin dañarlo no proceda el retracto. La cuestión relevante a analizar es si la norma permite o no dicha exclusión del derecho del consumidor bajo una interpretación que a mi modo de ver es restringida y contra consumatore de la referida frase del artículo 47 del EPC, pues se le da un alcance y unos matices que no tiene. Es decir, que a las ya variadas exclusiones del retracto se le sumaron otras de índole interpretativa. Adicionalmente, a las restricciones que asigna la misma norma surge un segundo factor que afecta su efectividad, consistente en la cantidad de trabas e indebidas aplicaciones que se imponen en la práctica a este derecho, comenzando por la forma indebida en que se informa al consumidor, o más bien, la no información del derecho de retracto a los consumidores, ya que, en las páginas web de grandes vendedores de comercio on line se “informa” en los “términos y condiciones”, situados normalmente de manera poco accesible al consumidor, advertencias que todo consumidor medio no lee, pues la conducta del consumidor consisten en dar click en aceptar y seguir adelante con la compra, así que, partimos de la base que no se informa debidamente a los consumidores y esto explica de paso porqué por regla general no lo conocen. Adicionase, el hecho que las plataformas o marketplace que fungen como intermediarios suelen incluir en los términos y condiciones que frente a ellos no se puede ejercer el retracto, circunstancia que no en todos los casos tiene justificación y podría tornarse en cláusula abusiva. Finalmente, se evidencia que hay una tendencia indebida a excluir el derecho de retracto cuando el bien falla, pues algunos proveedores cuando el consumidor ejerce el retracto y evidencian que es por una falla del producto inmediatamente se lo niegan para dirigirlo al tema de la garantía y la crítica es la misma, ¿por qué se hace una restricción indebida del alcance de este derecho en contra de los intereses del consumidor cuando la norma no hace dicha distinción?, esto parece inadecuado, pues el riesgo de decepción no excluye que el bien tenga un problema de calidad, idoneidad o seguridad. Nótese que la Superintendencia de Industria y Comercio en el extracto citado y subrayado líneas atrás considera que “sin perjuicio de asuntos relacionados con las garantías”, es decir, que claramente que son dos derechos que tiene el consumidor y no se excluyen, como en realidad debe ser. En sentencia de 2021 la Superintendencia ratificó tácitamente la posibilidad de ejercer el retracto cuando hay problemas de calidad e idoneidad de productos: “De este modo, la normativa busca proteger los derechos de los consumidores y garantizar que en efecto puedan adquirir y recibir bienes y servicios en condiciones de calidad e idoneidad, que además se compadezcan con las características ofrecidas y las condiciones pactadas al momento de realizar la compra”. (Superintendencia de Industria y Comercio, sentencia 7772-21, 2021). En ese orden de ideas las prácticas comerciales que restringen este derecho no serían de recibo por no ajustarse a la norma.

En síntesis y para ir concluyendo, el derecho de retracto creado a favor de los consumidores en la praxis cotidiana es una prerrogativa que estos cada vez tienen menos posibilidad de aprovechar, pues prácticas inadecuadas, interpretaciones contrarias al tenor y espíritu de la norma lo han llevado a su mínima expresión. En términos de efectividad el balance de este derecho demuestra que las autoridades encargadas y los jueces deben velar por que su ejercicio permita a los consumidores verdaderamente contar con una herramienta protectora de su voluntad. En realidad, mucho ruido y pocas nueces, es la conclusión del panorama de la práctica de este derecho en la actualidad.

Nota: No hablaré del retracto en materia de transporte aéreo porque esa es una larga historia que merecerá una mención aparte.

[1]“El presente escrito no refleja la posición institucional de ICODECO”. Paracitar este escrito: Villalba Cuéllar J. (julio, 2022). El derecho de retractoen Colombia, mucho ruido y pocas nueces. Publicaciones semanales, Instituto Colombiano de Derecho del Consumo ICODECO (Colombia).

[2]Abogado, Doctor en derecho privado de la Universidad Panthéon Sorbonne Paris I,magíster en derecho francés, europeo e internacional de negocios de laUniversidad Panthéon Assas París II y el Instituto de Derecho Comparado deParís, Presidente de ICODECO.

Referencias:

Calais-Auloy Jean, Temple Henry, Droitde la consommation, Dalloz, Paris, 2015.

Linares Diaz, M. (Junio,2017). Caracterización del derecho de retracto en Colombia. Revista de Derecho Privado, (57). Universidad de los Andes (Colombia). http://dx.doi.org/10.15425/redepriv.57.2017.11

Superintendencia de Industria y Comercio, oficina jurídica, concepto del 08 de agosto de 2014.

Superintendenciade Industria y Comercio, oficina jurídica, concepto del 18 de abril de 2012.

Superintendenciade Industria y Comercio, sentencia 7772-21 de 2021.

Villalba Juan Carlos, Introducción al Derecho del Consumo, Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá, 2012.