Juan Camilo Delgado Franco[2]
Actualmente, uno de los grandes debates del derecho privado es la racionalidad de los consumidores al momento de la celebración de los contratos. En el pasado, el derecho de contratos se construyó sobre la premisa kantiana de la racionalidad del ser humano, según la cual todas las personas cuentan con las mismas capacidades cognitivas y, por lo tanto, si se presentaba un desequilibrio de información entre las partes al momento de celebrar los contratos era posible introducir medidas de protección, que permitieran que la parte débil estuviera en la capacidad de otorgar su consentimiento con conocimiento de causa. En otras palabras, el problema de asimetría de la información no se trataba de un problema estructural sin solución, y el equilibrio contractual podía ser restablecido introduciendo medidas de protección de la parte vulnerable.
La anterior teoría de la racionalidad del ser humano ha sido puesta en debate. En un primer momento, con base en los estudios del comportamiento de los consumidores al momento de tomar decisiones, el economista Hebert Simon evidenció la existencia de ciertos sesgos psicológicos y sociológicos que le impiden a las personas tomar decisiones completamente racionales (racionalidad limitada), es por ello que planteó que se debía estudiar el comportamiento de los consumidores (behavioural economics research) con el fin de emplear estrategias más eficaces (Legal Design, Nudges)[3].
Posteriormente surgieron las criticas radicales a la teoría de la racionalidad de los consumidores. Fue así como el economista Daniel Kanheman como el neurólogo Antonio Damasio demostraron que la inmensa mayoría de las decisiones de los consumidores son irracionales (el 95 por ciento), pues se hacen a través del sistema 1 de pensamiento, el cual es rápido, intuitivo y emocional. Por lo que los consumidores son esclavos de la sociedad de consumo y son fácilmente manipulables por los profesionales[4].
Lo anterior ha llevado a muchos profesores norteamericanos de derecho (Schneider, Ben-Shaha, Schwarcz) a afirmar que, teniendo en cuenta que se trata de un problema estructural, las medidas de protección de la parte débil, como es el caso del deber de información de los profesionales, son un fracaso total y no van a tener ningún efecto positivo en la racionalidad de las decisiones[5].
Mi tesis de doctorado fue un estudio sobre el deber de información de los profesionales como remedio para resolver el problema de la asimetría de la información[6]. En la misma planteo la no abolición del deber de información por los motivos siguientes:
El modelo de remplazo no es claro. La identificación y descripción de las problemáticas que afronta la humanidad es sencillo (cambio climático, problemas sociales y de desigualdad, crisis económicas y financieras, pandemias), lo realmente complejo es crear las soluciones adecuadas para producir cambios positivos en la sociedad.
Desde mi punto de vista, es un error subestimar a los consumidores y partir del supuesto de que los mismos no pueden defender sus intereses. La noción de consumidor informado y responsable es un objetivo a futuro de la sociedad, y para lograrlo hay que lanzar una pequeña revolución consistente en educar a la población, con el propósito de que ésta tome progresivamente decisiones más racionales, sobre todo cuando se trata de las más importantes. Es preciso hacer la analogía con los profesores; a pesar del poco interés de los estudiantes, los primeros no deben abandonar la misión de transmitir los conocimientos, por el contrario, estos deben innovar en la manera de educar.
Finalmente, adopto la tendencia de críticas constructivas, que busca mejorar las medidas de protección tradicionales del derecho del consumo. Por ejemplo, en el caso del deber de información se puede mejorar la comunicación entre profesionales y consumidores a través de la utilización de estudios empíricos (Legal Design, Nudges, estudios de comportamiento de los consumidores, etc). Lamentablemente, el cumplimiento del deber de información se ha convertido en un trámite formal; los profesionales se limitan a hacer un check list para cumplir las exigencias legales. A mi parecer, el deber de información debe enfocarse en un verdadero interés en mejorar la eficacia material de éste. Los profesionales deben comprender que informar adecuadamente a los consumidores es una manera de darle un valor agregado a sus empresas y de diferenciarse de la competencia que actúa de mala fe.
[1] Los artículos publicados en el BLOG ICODECO corresponden exclusivamente a opiniones de sus autores y no comprometen la postura oficial del Instituto, ni de sus miembros.
[2] Profesor universitario y conferencista. Abogado experto en Derecho Comercial y Derecho de Seguros.Doctor en Derecho de la Universidad de Lausanne, Suiza. Miembro activo del Instituto Colombiano de Derecho del Consumo (ICODECO).
[3] Bory, Jonathan (2021). L’effectivité de la liberté contractuelle. Lausanne: Stämpfli, pp. 1-63.
[4] Damasio, Antonio (2016). El error de Descartes (la emoción, la razón y el cerebro humano). Buenos Aires: Editorial Paidos; Kahneman, Daniel (2012). Système 1, système 2: les deux vitesses de la pensée. Paris: Flammarion. Sobrino, Waldo (2020). Contratos, neurociencias e inteligencia artificial. Buenos Aires: Editorial la Ley, Thomson Reuters; Shina, Fernando (2019). Los contratos de adhesión: conflictos derivados del contrato “no leído”. Buenos Aires: Hammurabi, pp. 1-180.
[5] Schneider, Carl, y Ben-Shaha, Omri. More (2016). More than You Wanted to Know: The Failure of Mandated Disclosure. New Jersey: Princeton University Press, pp.1-272; Schawarcz, Daniel (2011). Transparently Opaque: Understanding the Lack of Transparency in Insurance Consumer Protection. UCLA Law Review, No.61, pp. 394-461.
[6] Delgado, Juan Camilo (2024). L’information précontractuelle comme correctif à l’asymétrie de l’information dans la conclusion des contrats de consommation – l’exemple du contrat d’assurance. Lausanne: Editions Delgado Franco Legal SAS, pp. 1-282.