Andrés Felipe Yáñez Torres[2]
El poder de negociación del consumidor, entendido como la capacidad que tienen los consumidores de sustituir o negociar determinadas condiciones con otro agente es un aspecto que debe tenerse en cuenta en ciertos casos. Por ejemplo, para determinar si un agente ostenta posición de dominio de mercado o contractual, es prudente identificar si el consumidor tiene o no poder de negociación; pues no debería sostenerse que una empresa tiene poder de dominio de mercado, si sus consumidores tienen la capacidad de negociar (sustituir) y evitar que dicha empresa determine las condiciones del mercado. De similar manera, sería difícil sostener que una empresa tiene posición de dominio contractual, si un consumidor tiene la capacidad de negociar (sustituir) y evitar que dicha empresa determine las condiciones del contrato.
Ahora bien, se resalta que la posición de dominio sea contractual o de mercado, está relacionada con la capacidad de una empresa de determinar condiciones, ya sea respecto del contrato o respecto del mercado; situaciones en las cuales el consumidor puede jugar un rol activo, si sabe sustituir (negociar). Ninguna de las formas de dominancia mencionadas está prohibidas ya que lo que se prohíbe es su abuso. Entonces, cabe preguntarse en ciertos casos si una empresa fue abusiva o el consumidor fue “abusable”, en tanto no ejerció su capacidad de sustitución o negociación frente al otro agente (o simplemente estuvo de acuerdo con las condiciones y por eso no sustituyó el bien o servicio).
El countervailing buyer power es una de las fuerzas de Michael Porter y es definida como la capacidad que ostenta el consumidor de negociar con un proveedor de bienes o servicios para obtener mejores condiciones de mercado; ahora, desde la perspectiva del derecho del consumo, dicho poder de negociación no debería ser vista como una mera facultad que tienen los consumidores, sino una carga, entendida ésta como aquello que el consumidor debe hacer para poder beneficiarse de algo (i.e. beneficiarse de la competencia que hay entre las empresas en los mercados).
Si bien en la práctica podría parecer que en ciertos escenarios los consumidores no tienen poder de negociación, lo cierto es que usualmente los consumidores sí cuentan con la capacidad de sustituir los bienes y servicios que no satisfacen sus necesidades. Sin embargo, en ocasiones los consumidores no ejercen la opción de sustituir el bien o servicio, a pesar de sentirse abusados por parte de los empresarios. Es por eso por lo que, cabe preguntarse si en dicha situación, existió una empresa dominante que abusó de su posición o si existió un consumidor “abusable”, en tanto prescindió de su capacidad de negociación y sustitución.
Un ejemplo de una situación en la que el consumidor no cumple con la carga de ejercer el poder de negociación (sustituir) es cuando en ciertos mercados éste no reacciona a múltiples incentivos que dan algunas empresas, incentivos tales como los que dan empresas de TIC o neobancos (i.e. tasas de interés). Si el consumidor no sustituye a las empresas que consideran dominantes, a pesar de tener una opción real (suponiendo que la tienen), podría cuestionarse si verdaderamente la empresa ostenta una posición de dominio o si lo que ocurre es que el consumidor no cumple con su carga de usar su poder de negociación (sustitución) y prefiere soportar al “dominante”.
No es la intención de este escrito negar que existen empresas dominantes e incluso que algunas de ellas abusan de dicha dominancia; la intención es resaltar que en ocasiones son los mismos consumidores quienes deciden no cumplir con la carga de sustituir aquello que no les gusta (ejercer el poder de negociación).
[1] Los artículos publicados en el BLOG ICODECO corresponden exclusivamente a opiniones de sus autores y no comprometen la postura oficial del Instituto, ni de sus miembros.
[2] LL.M in Competition Law de la Universidad King’s College London. Magíster en Emprendimiento e Innovación del CESA. Actualmente socio de Uribe Yáñez Asesores Legales. Miembro activo del Instituto Colombiano de Derecho del Consumo (ICODECO).