Los comerciantes de criptoactivos llevan más de diez (10) años soportando un grave problema de acceso al sistema financiero, debido al alto riesgo de lavado de activos y financiación al terrorismo (“LAFT”). Las entidades financieras, principalmente los bancos comerciales y establecimientos de crédito, han adoptado la política del de-risking con la finalidad de evitar y no administrar el riesgo asociado a sus clientes, o potenciales clientes que comercien con criptoactivos. En cumplimiento de esta política las entidades financieras de forma sistemática, generalizada y sin distinción alguna bloquean transacciones monetarias, cancelan productos financieros, o se abstienen de abrirlos a los clientes o potenciales clientes que comercien con criptoactivos.
Si bien el problema del de-risking puede solucionarse aplicando la línea jurisprudencial del bloqueo financiero injustificado de la Corte Constitucional (Calderón Villegas, 2018)[3], en este artículo se pretende estudiarlo desde los principios, derechos y deberes que consagra el derecho del consumidor financiero. Con este objetivo, en primer lugar, se describirá la noción de “de-risking”; en segundo lugar, se justificará la aplicabilidad del régimen de protección del consumidor financiero, para finalmente; en tercer lugar, examinar el problema del de-risking de cara a los principios, derechos y deberes relevantes.
El de-risking es una práctica, principalmente realizada por entidades financieras, por medio de la cual estas bloquean operaciones, cancelan productos existentes y se niegan de abrir nuevos productos a ciertos grupos de clientes, con el objetivo de evitar, en vez de administrar, los riesgos asociados a la prestación de los servicios por medio de los cuales desarrollan su objeto social (Américas, 2017). El principal objetivo de esta práctica es evitar las cargas de cumplimiento surgidas de la prestación de los servicios a un cliente o grupo de clientes. Las entidades, en vez de cumplir su deber de administrar los riesgos inherentes a estos clientes, deciden abandonar, reducir líneas de negocio, restringiendo vínculos con ciertos clientes, para no verse sometidos a las cargas de cumplimiento aplicables (Américas, 2017).
Hecha esta descripción de la práctica de de-risking, es importante determinar si: ¿un comerciante de criptoactivos que se ve afectado por esta conducta se encuentra protegido o no por el régimen de protección al consumidor financiero?
De acuerdo con los artículos 1 y 2 de la Ley 1328 de 2009, este régimen aplica siempre que: (i) se trate de una relación entre una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) y un “Consumidor Financiero” y (ii) dicha relación tenga como objeto la prestación de los servicios del banco en desarrollo de su objeto social (Rodríguez Azuero, 2021) (Congreso de la República, 15 de julio de 2009). En relación con el concepto de consumidor, este régimen lo define como toda persona natural o jurídica que funja como cliente, potencial cliente y usuario. El primero, quien tiene una relación contractual o legal previa para la prestación de un servicio de la entidad vigilada. El segundo, quien se encuentre en tratativas para celebrar un contrato para esta misma finalidad. El tercero, quien utiliza los servicios de la entidad vigilada, sin una relación contractual legal previa.
El comerciante de criptoactivos que acude a una entidad vigilada y es víctima de de-risking por la negativa a la apertura de un producto financiero si es protegido por el régimen de protección al consumidor financiero al tratarse de un cliente potencial, pues con independencia de si se trata de una persona natural a jurídica, asiste a la entidad vigilada con el objetivo de realizar tratativas para la prestación de un servicio financiero. El comerciante que es víctima por la suspensión o cancelación de un producto financiero existente, también es protegido por este régimen, toda vez que se trata de un cliente, con una relación contractual previa, con una entidad vigilada, para la prestación de un servicio financiero.
Considerando que el régimen de protección al consumidor financiero si es norma aplicable al problema del de-risking de las entidades financieras contra los comerciantes de criptoactivos, se entrará a analizar los principios, derechos y deberes de esta normativa que se consideran relevantes: (i) Libertad de elección, (ii) Debida diligencia, (iii) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna y; (iv) Educación para el consumidor financiero.
Uno de los principios más relevantes para el caso bajo estudio es el de libertad de elección, el cual establece que, tanto las entidades vigiladas como los consumidores, tienen la libertad de elegir las contrapartes en sus contratos. No obstante, “(…) la negativa en la prestación de servicios o en el ofrecimiento de productos deberá fundamentarse en causas objetivas y no podrá establecerse tratamiento diferente injustificado a los consumidores financieros.”(Ley 1328, art. 3, 2009)
Cuando las entidades vigiladas practican de-risking, la negativa a prestar u ofrecer los servicios no suelen fundamentarse en causales objetivas y concretas del consumidor, por ejemplo, por que el consumidor no garantiza la trazabilidad de las operaciones, por que el consumidor no tiene aprobado, ni implementado un manual de prevención del riesgo de lavado de activos, por que el consumidor no atendió los requerimientos información de forma completa y oportuna, porque el consumidor cuenta con antecedentes o reportes en alguna lista restrictiva, etc. En casos de de-risking las entidades vigiladas suelen limitarse a fundamentar su negativa en la calidad de comerciante de criptoactivos, sin más.
Aquella justificación vulnera este principio toda vez que es totalmente subjetiva, discriminatoria e insuficiente, pues se basa en la pertenencia del consumidor a un grupo de comerciantes, sin entrar a indagar si en el caso concreto el consumidor efectivamente cumple o no con los estándares de cumplimiento requeridos.
El segundo principio es el de debida diligencia, que implica que las entidades vigiladas deben emplear la debida diligencia en el ofrecimiento y prestación de sus servicios. Además de un principio, es un deber de la entidad vigilada y un derecho del consumidor. Este principio, derecho y deber se ve vulnerado por la entidad vigilada toda vez que, abstenerse de ofrecer, o de prestar un servicio, con la única justificación de pertenecer a determinado gremio, implica falta de la debida diligencia en al menos los siguientes aspectos: (i) el deber de conocimiento y estudio del potencial cliente o cliente, al limitarse a indagar su actividad comercial, sin averiguar ni estudiar nada más; (ii) el deber de administrar los riesgos de sus contrapartes, al limitarse a bloquear un grupo de clientes o potenciales clientes, en vez de cumplir las cargas inherentes a ellos y; (iii) el deber de fundamentar y atender las peticiones de sus consumidores de forma oportuna, completa y verás, máxime cuando tratándose de negativas, adicionalmente deben fundamentarse de forma objetiva.
El tercer principio, que también es derecho y deber, es el de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Que, como se ha dicho, se vulnera cuando al consumidor no se le informan las razones específicas y objetivas que en el caso concreto fundamentan la negativa a prestar u ofrecer el servicio.
Finalmente, pero no menos importante, el cuarto principio, derecho y deber, denominado educación al consumidor financiero. Este se vulnera al no abstenerse de motivar y explicar al consumidor el motivo de la negativa, negándole la posibilidad de conocer y aprender dichos motivos, de tal manera que pueda en un futuro implementar los cambios necesarios para acceder al producto financiero requerido.
En conclusión, si bien las entidades vigiladas no están obligadas a contratar con comerciantes de criptoactivos, practicar de-risking implica un incumplimiento a los principios, derechos y deberes de libertad de elección; debida diligencia; transparencia e información cierta, suficiente y oportuna; y educación para el consumidor financiero. Lo anterior, toda vez que las entidades vigiladas deben: (i) Estudiar las solicitudes de productos financieros que provengan de los consumidores (incluyendo aquellos comerciantes de criptoactivos), a no darles un trato discriminatorio, y a fundamentar su negativa de forma suficiente y objetiva. (ii) Realizar con debida diligencia el conocimiento y estudio del consumidor; la administración de riesgos; y la atención de solicitudes del consumidor en forma. (iii) Atender las solicitudes de productos de forma cierta, suficiente, objetiva, oportuna y no discriminatoria. Y finalmente, (iv) brindar educación financiera a los consumidores de tal manera que puedan entender y aprender los requisitos que deberían acreditar para poder acceder a productos financieros, siendo comerciantes de criptoactivos.
[1] El presente escrito no refleja la posición institucional de ICODECO. Para citar este escrito: Gamez, A. (noviembre, 2022). El de-risking y el bloqueo financiero injustificado a comerciantes de criptoactivos desde el régimen de protección al consumidor financiero. Publicaciones semanales, Instituto Colombiano de Derecho del Consumo ICODECO (Colombia).
[2] Andrés Gámez Rodríguez. Abogado de la Universidad del Rosario, especialista en Legislación Financiera y Magister en Derecho Privado de la Universidad de los Andes. Fundador y gerente Criptolaw abogados. Miembro Activo ICODECO.
[3] Bajo esta doctrina, un comerciante de criptoactivos que gestione adecuadamente el riesgo LAFT, podría buscar la protección del juez constitucional por vía de tutela, por la afectación que estas conductas generan a sus derechos constitucionales y/o fundamentales al reconocimiento de la personería jurídica, la igualdad, la libertad de empresa, la propiedad privada y la iniciativa privada.
Bibliografía:
-Américas, A. d. (2017). UNA VISIÓN GENERAL SOBRE EL DERISKING: CAUSAS, EFECTOS Y SOLUCIONES. Ciudad de México: Asociacion de Supervisores Bancarios de las Américas.
-Calderón Villegas, J. (2018). La constitucionalización del derecho privado. Bogotá D.C.: Temis.
-Congreso de la República. (15 de julio de 2009). Estatuto del Consumidor Financiero. [Ley 1328 de 2009].
-Rodríguez Azuero, S. (2021). Contratos Bancarios . Bogotá D.C: Legis.