Juan Carlos Villalba Cuéllar [2]
La cláusula compromisoria en los contratos de consumo ha sido especialmente controversial en el derecho colombiano. Enlistada inicialmente en la Ley 1480 de 2011 (Estatuto de Protección al Consumidor- EPC) como cláusula abusiva, con posterioridad, su devenir ha sido algo incierto, dada la discusión acerca de su carácter abusivo, la cual aún no ha sido resuelta y es fuente de inquietudes sobre su eficacia. En el presente escrito se analizará la evolución de esta cláusula en el derecho colombiano del consumo, para tomar posición acerca de su validez y posteriormente abordar un breve análisis del sistema arbitral colombiano en su perspectiva de resolver conflictos de consumo.
I. Evolución de la cláusula compromisoria en contratos de consumo.
La Ley 1480 de 2011 incluyó la cláusula compromisoria en la lista negra de cláusulas del artículo 43, por lo que se consideraba ineficaz de pleno derecho, lo que en su momento levantó ampolla entre algunos juristas que consideraban una contradicción que una cláusula que “invitaba” a un mecanismo de solución de conflictos fuera abusiva. Haciendo eco de esa crítica, la Ley 1563 de 2012 de arbitraje derogó el numeral 12 del artículo 43 del EPC para abrir paso nuevamente a la cláusula compromisoria. En su momento dijimos que a pesar de esa derogatoria, la cláusula era susceptible de ser considerada abusiva bajo el test de abusividad, consagrado el artículo 42 del EPC, el cual opera como cláusula de prohibición general, de tal forma que cualquier cláusula, y en este caso la compromisoria inserta en un contrato de consumo que genere un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor o en la misma forma afecte el tiempo, modo o lugar en el que esté puede ejercer sus derechos, se considera abusiva (Villalba Cuellar, 2013).
En el caso de la cláusula compromisoria se trata en principio del derecho de acceder libremente a la administración de justicia, el cual, por lo demás, tiene el rango de derecho fundamental. El Decreto 1829 de 2013 trató de paliar la controversia con la inclusión de los artículos 80 y 81, según el primero, la cláusula de arbitraje en los contratos de adhesión, quedó sometida a opción, de modo que el consumidor podría aceptarla o rechazarla libremente, es más, según esa norma debería ser el consumidor quien suscite el arbitraje. No obstante, la redacción de este artículo dejaba una serie de dudas acerca de los alcances del pacto arbitral y la forma de hacerse efectiva la cláusula. El artículo 81, por su parte intentó regular el procedimiento arbitral suscitado a raíz de la mentada cláusula compromisoria, estableciendo un procedimiento sumario. Mientras tanto, en materia financiera, la normatividad seguía considerando la cláusula como abusiva [3]. Desde el año 2013 la discusión quedó abierta por varios motivos, algunos consumidores acudieron a los jueces, especialmente ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), a pesar de la existencia de la cláusula compromisoria, y estos consideraron que con esta conducta el consumidor desistía del arbitraje bajo el principio de aplicación pro consumatore de la norma, es decir, no aceptaban la opción. En un auto de 2019, dentro de una acción de protección al consumidor en que se propuso la excepción previa de cláusula compromisoria en un litigio por la garantía de un inmueble nuevo, el juez dijo:
Para efectos de este análisis, lo primero que se debe tener en cuenta es la redacción del pacto arbitral, a efectos de verificar si las controversias relativas a la efectividad de la garantía legal quedaron sometidas al conocimiento de la justicia arbitral. Sobre esa base, este despacho encuentra que el objeto de la presente litis no hace parte de las disputas que fueron expresamente señaladas en la cláusula compromisoria para ser resueltas por un tribunal de arbitramento, en tanto que: i) la garantía es una obligación de carácter legal; ii) la responsabilidad derivada de la garantía no es de carácter contractual, sino que se trata de una responsabilidad ex constitutione; iii) no existe habilitación, en cuanto a que el pacto arbitral no es concreto y claro respecto de la inclusión de las controversias que versan sobre la efectividad de la garantía; y, iv) una interpretación pro consumatore impone que, en caso de duda, se entienda que el consumidor no ha renunciado a la acción jurisdiccional de protección al consumidor. (Superintendencia de Industria y Comercio, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, auto N°18-337825, 2019)
A su vez los juristas y la doctrina se dividían entre, los partidarios de aplicar el Decreto 1829 de 2013 bajo una interpretación de sus vacíos a favor del consumidor y aquellos que defendían la aplicación del estatuto arbitral que considera que en esos casos el juez debe dar paso a la procedencia de la excepción y declarar la falta de competencia.
A este asunto hace poco se le sumó otro ingrediente, el Consejo de Estado (CE) en un fallo reciente, de fecha 10 junio de 2022, al resolver una demanda que versaba sobre la nulidad de los artículos 80 y 81 del Decreto 1829 de 2013 expedido por el gobierno, dejó sin efecto los dos apartados con fundamento en la inexistencia de esa facultad reglamentaria. Aunque esta declaratoria de nulidad pareciera abrir paso amplio a la cláusula arbitral en los contratos de consumo, la fundamentación del fallo no necesariamente implica ello, pues el Consejo de Estado fundamentó su decisión en la necesidad de proteger a los consumidores:
Puede considerarse que, al estar regido nuestro ordenamiento por el principio de la autonomía de la voluntad las partes, las partes tienen la potestad de estipular en sus contratos todas las cláusulas que no hayan sido prohibidas por la ley. Dicho principio, sin embargo, no tiene plena aplicación en los contratos de adhesión, en los cuales el <> tiene limitada su libertad contractual por dos aspectos: 22.1.- De una parte, porque se trata de contratos que, por regla general, satisfacen requerimientos básicos del consumidor, por lo que este tiene la necesidad imperativa de celebrarlos; esto no ocurre del lado del proveedor del bien o servicio y pone al primero en condiciones de desigualdad. 22.2.- De otra parte, porque se trata de contratos predispuestos por el proveedor, en los cuales el consumidor solo tiene la opción de celebrarlo o no celebrarlo, sin que tenga la posibilidad de discutir sus condiciones. La doctrina reconoce claramente que los contratos de adhesión son un escenario donde la autonomía de la voluntad está <>, entre otros motivos, <>. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, N° radicado 11001-03-26-000-2015-00071-00, 2022)
Luego dijo el alto tribunal contencioso administrativo:
Si el derecho de las partes a acceder a la jurisdicción ordinaria del Estado puede verse limitado cuando han acordado acudir al arbitramento, y para celebrar este tipo de acuerdos la voluntad de una de las partes está afectada por las circunstancias anteriores, es necesario que la ley se ocupe de regular esta modalidad de arbitraje.(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, N° radicado 11001-03-26-000-2015-00071-00, 2022)
Para concluir, adicionó el Consejo de Estado que la Corte Constitucional ha indicado que “en ese supuesto, el legislador debe adoptar una regulación que proteja a la parte débil so pena de desconocer la Constitución”. Es decir, que el arbitraje de consumo por ser pactado en contratos de adhesión que se imponen a los consumidores debe tener un tratamiento legal especial definido exclusivamente por el legislador con miras a que se cumplan los principios que inspiran el sistema tuitivo. Así las cosas, la opción desaparece en las cláusulas de arbitraje de consumo, pero esto no significa que ahora sean válidas per se, pues deben someterse al test de abusividad del artículo 42 del Estatuto del Consumidor, lo cual implica, como realmente siempre ha sucedido, que solamente sea aplicable cuando sea respetuosa de los derechos que normas de orden público conceden a los consumidores. Todo depende entonces de que sean redactadas de modo debido y el consumidor expresamente acepte acudir al arbitraje como expresión de su voluntad libre de utilizar este mecanismo de solución de conflictos.
II. La necesaria revisión al arbitraje de consumo como parte de la solución.
La controversia sobre la cláusula compromisoria en contrato de consumo tiene que ver directamente con un cuestionamiento al sistema de arbitraje actual, el cual consideramos no se adapta de manera adecuada al contexto de los litigios de consumo por varios motivos. En primer lugar, porque son conflictos de masa, colectivos por naturaleza y sobre todo, debido a que el sistema de arbitraje vigente no permite por la cuantía que los litigios de consumo sean resueltos de manera idónea, toda vez que, implica un desgaste económico para quien desea acceder a él. Dejar el arbitraje de consumo únicamente para aquellos casos en que la cuantía lo amerita, sería además admitir que se trata de un mecanismo poco idóneo para este tipo de asuntos.
Se ha dicho además que el arbitraje social creado en la Ley 1563 de 2012 sería el adecuado para suplir fines como la resolución de conflictos de consumo, no obstante no hay tal, ya que se trata de un arbitraje ad honorem ejercido por los árbitros incluidos en las listas de los centros de arbitraje. Recientemente, la Cámara de Comercio de Bogotá de manera plausible expidió un reglamento abreviado[4] que podría ser apto para los litigios de consumo con unos montos de honorarios menos onerosos, lo cual constituye un avance y es un intento bienvenido para adaptar el arbitraje al contexto consumerista, sin embargo, no queda resuelto el problema en lo relativo al pago de los árbitros, porque la mayoría de los contratos de consumo son de mínima cuantía, y el alcance limitado que esta característica le daría al arbitraje de consumo.
La crítica al arbitraje social radica en que un sistema de arbitraje no se puede basar en dar migajas a los consumidores con arbitrajes gratuitos, esporádicos o raros casos en que las partes vayan gustosos al arbitraje porque la cuantía lo amerita. Así que la crítica no es al arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, sino a su concepción actual en lo relativo al consumo, ya que bajo los esquemas actuales no parece una solución alterna convincente para que los consumidores acepten la posibilidad de renunciar a acudir a la justicia ordinaria, seguirá siendo una opción para unos pocos consumidores. En realidad, admitimos la necesidad imperiosa de des- jurisdiccionalizar los litigios de consumo y poner en marcha estos mecanismos al servicio de los consumidores y las empresas. Pero un verdadero arbitraje de consumo debe tener otro diseño institucional para que realmente tenga alcance masivo o sea una alternativa viable para los consumidores, y aunque el derecho comparado nos muestra intentos fallidos de regulación, también es posible encontrar modelos como el sistema español de arbitraje de consumo que parece acertado para resolver esta clase de asuntos. En evidencia no es el mismo arbitraje vigente en el sistema colombiano. En este sentido, la fundamentación de la sentencia del 22 de junio de 2022 del Consejo de Estado es bienvenida, pues debe ser un arbitraje definido por el legislador a la medida de los lineamientos que inspiran el derecho del consumo colombiano y que han sido repetidos por la Corte Constitucional y otras altas cortes. Mientras se da una reforma de fondo, cualquier intento de optimización es plausible, es válido dudar que verdaderamente alcance a ser una solución a la instancia judicial que hoy en día ante la misma SIC tiene un grado de morosidad bastante alto y hace rato dejó de ser una alternativa viable para consumidores y empresas. La justicia para los consumidores en derecho colombiano ha mejorado en la última década, es una realidad, pero también es cuestionable que los mecanismos de solución de conflictos como la conciliación, el arbitraje y la mediación estén totalmente sub utilizados en materia de consumo por falta de conciencia de los redactores de las normas que los rigen, la reciente Ley 2220 de 2022 que actualiza el Estatuto de la Conciliación comete el mismo error y aunque se clamó que se adaptara al contexto cuando estaba en trámite legislativo, hubo oídos sordos y se perdió una oportunidad para avanzar en la materia.
A modo de conclusión se puede advertir que la discusión seguirá vigente, es posible que una cláusula compromisoria en un contrato de consumo sea abusiva y el riesgo es alto. No obstante, el carácter abusivo de una cláusula compromisoria en materia de consumo siempre ha estado abierto al test de abusividad del artículo 42 del Estatuto del Consumidor, y hoy en día este análisis cobra mayor vigencia porque la declaratoria de nulidad del artículo 80 del Decreto 1829 de 2013, que buscaba mitigar el riesgo de abuso en la imposición de la cláusula, desapareció del ordenamiento jurídico colombiano. Insistimos que la discusión seguirá vigente, mientras en el derecho colombiano no exista un sistema de arbitraje apropiado para el contexto de la protección al consumidor, esperamos que el Congreso de la República tramite prontamente un proyecto de ley que abra paso a ese cambio en la materia.
[1] “El presente escrito no refleja la posicióninstitucional de ICODECO”. Para citar este escrito: Villalba Cuéllar J. (agosto, 2023). La cláusula de arbitraje en los contratos de consumo: el consejode estado le pone otroingrediente a una historia sin fin. Publicaciones semanales, Instituto Colombiano de Derecho del Consumo ICODECO (Colombia).
[2] Abogado, Doctor en derecho privado de la Universidad Panthéon Sorbonne Paris I, magíster en derecho francés, europeo e internacional de negocios de la Universidad Panthéon Assas París II y el Instituto de Derecho Comparado de París, Presidente de ICODECO.
[3] Las que restrinjan el derecho de los consumidores financieros a acudir al defensor del consumidor financiero o a la Superfinanciera de Colombia (SFC) para la resolución de las controversias, cuando se ha pactado un mecanismo alternativo de solución de conflictos para resolverlas.
[4] Ampliar información en https://www.centroarbitrajeconciliacion.com/Servicios/Arbitraje-Nacional/Arbitraje-abreviado
Referencias:
-Centro de Arbitraje y Conciliación CCB. (s.f.). Arbitraje abreviado. https://www.centroarbitrajeconciliacion.com/Servicios/Arbitraje-Nacional/Arbitraje-abreviado
-Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera. (10 de junio de 2022). Sentencia 11001-03-26-000-2015-00071-00 (53892) [MP Martín Bermúdez Muñoz].
-Villalba Cuellar, J. (2013). Cláusula de arbitraje impuesta al consumidor sí es abusiva. Ámbito Jurídico. https://www.ambitojuridico.com/noticias/ambito-del-lector/mercantil-propiedad-intelectual-y-arbitraje/clausula-de-arbitraje
-Presidente de la República. (27 de agosto de 2013). Por el cual se reglamentan algunas disposiciones de las Leyes 23 de 1991, 446 de 1998, 640 de 2001 y 1563 de 2012. [Decreto 1829 de 2013].
-Congreso de la República. (12 de julio de 2012). Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. [Ley 1563 de 2012]. DO:48.489.
-Superintendencia de Industria y Comercio, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, acción de protección al consumidor. (24 de julio de 2019) Auto No. 18-337825.